與馬英九教授談《台灣的國際法地位》

文/ 鄭海麟(香港亞太研究中心主任、研究員)

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引  言

今年9月26日,馬英九教授在台灣東吳大學講《台灣的國際法地位–392年大事記(1624-2016)》,聽衆踴躍,憑票入場。馬的演講從392年前西班牙、荷蘭相繼統治台灣,隨後明鄭成功收復台灣講起,一直講到近期的兩岸關係,包括「九二共識」的來由,「兩國論」風波、「馬習會」等大家感興趣的熱點問題,時間跨度近四百年。談台灣的國際法地位,自然繞不開對「台灣地位未定論」發表看法。馬的最主要觀點是闡述當年中華民國政府領導抗日戰爭,配合盟國軍隊與日本軍隊作戰,犧牲慘烈,最後取得抗日戰爭的全面勝利,並且光復台灣,洗刷了甲午戰敗被迫割讓台灣的耻辱。台灣是由中華民國從日本侵略者手中光復的,自1945年起,中華民國一直有效統治台灣。至於台灣屬於中華民國的國際法地位,自台灣光復起便受到國際社會的普遍承認,並且有《開羅宣言》、《波茨坦公告》、《日本投降文件》和1952年的《中日雙邊和約》等國際法的條約和文件支持。特別是1952年中華民國遷台後,繼續作爲在聯合國代表中國的合法政府與日本簽訂了歸還台灣、澎湖、西沙、南沙等島嶼的《中日雙邊和約》,這一《和約》從法律上徹底解决了台灣的領土和主權歸屬問題。而且,中華民國政府自1945年起,至今己長達71年對台灣實行有效統治。因此,即使從「保持佔有」 並且不存在爭議的「時效法」角度來看,中華民國對台灣的有效統治也遠遠超過了50年。所以,絕不存在所謂的「台灣地位未定論」。台灣的國際法地位是確定無疑的,它的領土和主權屬￿中華民國。又由於1945年中華民國政府是代表中國從日本人手中收復台灣,代表中國在台灣行使主權。因此,台灣的主權當然是屬￿中國。1949年中華民國政府播遷來台,一直在台灣有效行使主權,1952年代表中國與日本簽訂台灣歸還中國的《中日雙邊和約》,進一步從法律的層面加强了台灣歸屬中華民國的國際法地位。結論認爲:台灣的領土和主權屬￿中華民國所代表的中國,並且,這一事實已經存在71年了,在這71年期間,台灣的法律地位一直沒有動搖和變更。因此,台灣歸屬中華民國的國際法地位是確鑿無疑的,是不可能改變和被否定的。

馬英九以教授身分在東吳大學演講,講題是-「台灣的國際法定位」
馬英九以教授身分在東吳大學演講,講題是-「台灣的國際法定位」

以上即爲馬英九教授在東吳大學演講的基本觀點和最重要的內容。筆者認爲馬先生的論述基本上是符合歷史事實和國際法的,但馬教授對歷史上涉及到台灣的法律地位的許多問題不是採取輕描淡寫便是有意回避,比如當年美國總統杜魯門提出「台灣地位未定論」的背景及其影響,馬教授並沒有作進一步的說明,給人予政治考量高於學術堅持的感覺。特別是針對「台灣地位未定論」所堅持的「日本在戰後所訂條約中只是提到『放棄』 台灣,並未明言『歸還』中國」的論點,馬教授也沒有從國際法的角度作出解釋和回應。針對這一關乎台灣的國際法地位的重大問題,筆者認爲有必要援引相關國際法作出有力的駁斥,並以此就教於馬英九先生。

(一)關於台灣的法律地位問題

關於台灣的法律地位也即是主權歸屬問題,本來在一九四三年十二月一日公布的《開羅宣言》中已明言將之歸還中國。然而,自從二戰結束以後,却不斷有人提出爭議。據近年出版的《現代國際法參考文件》(丘宏達編輯、陳純一助編)披露,早在開羅會議期間,出席會議的中、英代表曾就台澎等地歸還中國問題發生過爭拗。是次會議於一九四三年十二月二十六日下午三時半舉行。當時,英國代表主張將公報(即《開羅宣言》——鄭注)中之台澎等地歸還中國的字樣,改爲「當然由日本放棄」,經中國代表反對才維持原案,現將會議的中方記錄摘抄如下。

「英外次賈德幹(Sir Alexander Cadogan)謂:此項修改之擬議,蓋英國會或將質詢英政府,爲何關於其它被佔領地區並未說明歸還何國,獨於滿洲、台灣等,則聲明歸還中國,上述各地固屬中國,但殊不必明言耳,英外相艾登在場,未發一言。王秘書長謂如此修改,不但中國不贊成,世界其它各國亦將發生懷疑,「必須由日本放棄」固矣,然日本放棄之後,歸屬何國,如不明言,轉滋疑惑,世界人士均知此次大戰,由於日本侵略我東北而起,而吾人作戰之目的,亦即在貫徹反侵略主義,苟其如此含糊,則中國人民乃至世界人民皆將疑惑不解,故中國方面對此段修改之文字,礙難接受。賈德幹又謂,本句之上文已曾說明「日本由中國攫去之土地」,則日本放棄當然歸屬中國,不必明言。王秘書長謂:措詞果如此含糊,則會議公報將毫無意義,且將完全喪失其價值,在閣下之意,固不言而喻應歸中國,但外國人士對於東北、台灣等地,嘗有各種離奇之言論與主張,想閣下亦曾有所聞悉,故如不明言歸還中國,則吾盟國共同作戰,反對侵略之目標,太不明顯,故主張維持原草案字句。哈立曼大使表示贊成王秘書長之意見,並謂吾人如措詞含糊,則世界各國對吾盟國一向揭櫫之原則,將不置信,彼主張維持原文,並建議將該段末句「日本以武力或侵略野心所征服之土地,一概須使其脫離其掌握」,提置在第三段之後,另立爲一段,其餘則照原案不動,王秘書長對哈立曼大使之建議,當即表示贊成,賈德幹次長謂此一建議雖比較略好,但仍未能解除其顧慮。討論結果,中美兩方主張不改,故維持原草案」。(丘宏達編輯、陳純一助編:《現代國際法參考文件》,第九二七至九二八頁,三民書局,一九九六年。)

以上即爲開羅會議期間中、英雙方代表就台灣返還中國問題的討論。內中提到英國外交部次長賈德幹有關滿洲、台灣「必須由日本放棄」,而不必明言歸還中國之議論,實爲日後主張「台灣地位未定論」之濫觴。至於中方代表所指的「外國人士對於東北、台灣等地,尚有各種離奇之言論與主張」,近年却在台灣島內再度浮現出來。這也是爲什麽馬英九教授要著重闡明《台灣的國際法地位》和筆者要對馬先生的論述作出補充說明的緣由。

1943年開羅會議
1943年開羅會議

據《海峽評論》第一一五期吳瓊恩《「舊金山和約」對中國沒有國際法的約束力》文載:台北「國家展望文教基金會」於二000年五月二十八日在凱悅飯店舉辦了一場名爲「一個中國」的挑戰與響應:新政權與新兩岸關係研討會。主講者除台北副總統呂秀蓮外,還有美國紐約大學孔杰榮(Jerome Cohen),出席「與談人」包括陳明通、許惠佑、楊憲宏、阮銘、陳隆志、林濁水、郝龍斌等。呂秀蓮講話的要點,吳教授將它概括爲如下四點:

一、公元一八九五年《馬關條約》中國割讓台灣,這是中國人對不起台灣人。

二、《開羅宣言》和《波茨坦公告》沒有法律效力。

三、未提國共合作,領導八年抗戰,收復台灣的事實。

四、一九五二年《舊金山和約》,日本宣布放棄台灣澎湖的領土主權。台灣地位未定,主張人民主權,由台灣二千二百萬人民决定台灣主權歸屬。

以上四點即爲前段時期傳媒大肆報導呂秀蓮重提「台灣地位未定論」和主張以「人民主權」對抗北京的「領土主權」的來由。此外出席會議的國際法學者陳隆志提交的《台灣的國際法地位》論文,也提出了類似的觀點,其論據較諸呂秀蓮更爲詳細,意謂:

一、就國際法的角度來看,一八九五年到一九四五年間的台灣不僅是日本的殖民地,也是日本合法取得的領土。

二、國共雙方都强調基於一九四一年的宣戰聲明,全面廢止與日本的所有一切條約,包括《馬關條約》在內,因此,台灣已經屬中國所有。但陳隆志認爲一個條約的廢止,特別是有關領土割讓的條約不是可以基於片面的宣言而决定廢止的。

三、《開羅宣言》及《波茨坦公告》是盟國所共同發表的片面政府性聲明,並沒有領土所有國日本的參與。而戰後《舊金山對日和約》不但有當時戰勝的同盟國參加,而且戰敗國的日本也參與其中。因此,《開羅宣言》及《波茨坦公告》的效力低於後來一九五二年生效的《舊金山和約》。

四、一九四五年蔣介石受盟軍遠東最高統帥麥克阿瑟的指令來台灣接收,代表盟軍從事軍事佔領。當時的台灣處於盟軍的「軍事佔領」之下,而非由中國「取得」主權。

五、一九七二年《上海公報》聲明,美國「認知」(acknowledge)中國的主張,即「中國只有一個,台灣屬於中國的一部分」。「認知」與「承認」(recognize)不同。

六、一九七九年四月美國制定《台灣關係法》,使用的詞匯是「台灣」、「台灣人民」、「台灣人的人權」等等,都未曾提到「中華民國」,可見美國官方事實上將台灣當做一個國家來看待,而雙方所訂定的一切條約都繼續有效。

七、中華人民共和國自一九四九年十月建國迄今,不曾一日有效統治管轄台灣,台灣確確實實是一個獨立於中華人民共和國之外的國家。

八、今日台灣要加入聯合國並不是「重返」問題,而是新國家申請加入爲新會員的問題。台灣與中國一邊一國,應保持和平友好、平等互惠、共存共榮的邦交關係。

以上陳文的八個論點,亦爲吳教授所概括。作爲是次討論會的參與者,吳教授的概述應是可信的。事實上,陳隆志的這些論點,在他的代表作《台灣的獨立與建國》一書中亦可見到(陳隆志:《台灣的獨立與建國》,月旦出版社股份有限公司,一九九四年)。另外,彭明敏、黃昭堂合著的《台灣的法律地位》一書,亦持大致相同的觀點(彭明敏、黃昭堂:《台灣の法的地位》,東京大學出版會,一九七六年)。

上述陳隆志的八點加上呂秀蓮的四點,大致上涵括了「台獨」的基礎理論,而「台灣地位未定論」則又是「台獨」理論的核心。

針對呂秀蓮和陳隆志的上述觀點,北京方面作出了快速的反應。六月五日,《人民日報》發表李兆杰、饒戈平合寫的《一個中國的原則與國際法》長文(李兆杰、饒戈平:《一個中國的原則與國際法》,載《人民日報》(海外報),二〇〇〇年六月五日,第五版。)該文共分三部分:一、「一個中國」原則的國際法含義;二、台灣作爲中國領土一部分的國際法根據;三、中國的主權和領土完整不容分裂。具體內容可概括如下:

(一)中國是一個作爲國際法主體的獨立主權國家,今天,其國家名稱爲中華人民共和國。

(二)中華人民共和國是對以往中華民國的合理「繼承」,這種「繼承」是屬同一國際法主體內的「政府更迭」性質,理由是一九四九年九月通過的《中國人民政治協商會議共同網領》第五十五條規定;「對於國民黨政府與外國政府所訂立的各項條約和協議,中華人民共和國中央人民政府應加以審查,按其內容分別予以承認,或廢除,或修訂,或重訂。」

(三)中華人民共和國自一九四九年十月一日起即取代中華民國政府成爲代表中國人民的惟一合法政府,但它在聯合國並沒有獲得作爲合法政府的合法權利,直至一九七一年十月十五日,第二十六届聯合國大會以壓倒多數通過第二七五八號决議,才恢復中華人民共和國在聯合國的一切合法權利並立即把國民黨的代表從聯合國的一切機構中驅逐出去。

(四)台灣自古以來屬中國領土。一八九五年四月,日本通過《馬關條約》侵佔了台灣,而中國政府於一九四一年十二月九日在《中國對日宣戰布告》中已昭告世界各國廢止《馬關條約》,此後日本對台灣的領土主權自然失去了它的法律基礎。

(五)一九四三年的《開羅宣言》和一九四五年的《波茨坦公告》規定日本必須將台灣歸還中華民國(即中國),一九四五年八月日本政府在《日本投降條款》中亦承諾「忠誠履行波茨坦公告各項規定之義務」,《開羅宣言》和《波茨坦公告》乃是戰時同盟國的正式協議,而日本在其投降條款中接受了《波茨坦公告》的義務,這便構成了盟國與日本間的國際協議,它在國際法上的拘束力是不容置疑的。

(六)一九四五年十月二十五日,中國政府代表陳儀在接受日本投降後即宣布:「從今日起,台灣及澎湖列島已正式重入中國版圖。所有一切土地、人民、政事皆已置於中華民國政府主權之下。」至此台灣作爲中國領土不可分割部分的法律地位已經完全確定。

(七)戰後中國對台灣行使主權已獲英、美等國際社會公認。一九四九年十一月二十一日,英國外交部次官默林在回答下院人士質詢時表示:「是根據開羅宣言,中國當局在日本投降的時候對該島加以控制並在此後一直行使著對該島的控制。」一九五○年一月五日,美國總統杜魯門在關於台灣問題的聲明中承認:「過去四年來,美國及其它盟國亦承認中國對該島行使主權」。

(八)「台灣地位未定論」是朝鮮戰爭爆發後,美國政府推翻它以往關於台灣問題立場的産物。一九五○年六月二十七日,杜魯門竟然聲稱:「台灣未來地位的决定,必須等待太平洋安全的恢復,對日和約的簽訂或經由聯合國的考慮。」此言實爲「台灣地位未定論」之濫觴。

(九)美日《舊金山和約》由於沒有中國政府參加,因此,它不能成爲中日間結束戰爭狀態的法律根據,更不能成爲有關台灣法律地位的有效證據。

(十)一九七二年九月二十九日,中日兩國政府發表聯合公報,結束兩國間的戰爭狀態,日本承認中華人民共和國政府是中國的惟一合法政府,充分理解和尊重中國政府關於台灣是中華人民共和國不可分割的一部分的立場,並堅持遵循《波茨坦公告》第八條的立場。

以上李兆杰、饒戈平的十個論點,大致反映了北京政府自一九九三年八月發表《台灣問題與中國統一》白皮書以來的立場。很明顯,其核心論點是反駁「台灣地位未定論」,堅持中國政府對台灣擁有領土主權,而中華人民共和國作爲代表中國的惟一合法政府,自然「繼承」了以往中華民國政府對台灣行使的主權及其權利要求。但是,由於李兆杰、饒戈平的論文繞開了1951年9月8日簽訂的《舊金山和約》及根據該《和約》之「造法」精神於1952年4月28日簽訂的《中日雙邊和約》,因而沒有正面回答「台灣地位未定論」所堅持的「日本在戰後所訂條約中只是提到『放棄』台灣,並未明言『歸還』中國」的觀點。

繼五月二十八日台北會議之後,同年十一月一日,複由孔杰榮主持,在美國紐約市律師公會舉辦了一場《大陸中國——台灣與美國的困境:冷戰的遺産》(The Mainland China –Taiwan-USA Dilemma: Legacy of the Cold War)討論會,會議由中國問題專家何漢理(Harry Haiding)引言,發言者包括陳隆志、美國馬裏蘭大學教授丘宏達及北京清華大學教授李兆杰。在這裏,有必要將丘宏達教授的論文:《一個中國的原則與台灣的法律地位》內容概要介紹如下:

(一)英美兩國的立場指出中國未能透過有割讓條款的合約取得對台灣的法律上的主權,但美國承認中華民國「有效控制」(Effective control)台澎。

(二)《舊金山對日合約》與《中日雙邊合約》雖未規定台灣歸還中國,但中國可通過保持佔有原則(Principle of Uti possidetis)取得台灣的法律上主權,這點不乏國際法案例及國際法權威人士的論著支持。

(三)台灣在一八九五年割讓給日本前是中國的領土,一九四三年由中、美、英三國發布的《開羅宣言》明白指出台灣「歸還中華民國」,而此宣言寫入一九四五年的《波茨坦公告》,並在其後的日本降伏文書中爲日本所接受,因此,台灣成爲中華民國不可缺少的一部份,在法律上無由反對。

(四)一九五二年《中日雙邊合約》生效後,台灣在法律上成爲中華民國的領土,這個看法爲幾個日本法院的判决所確認。

(五)由於一九四九年十月中華人民共和國建政後一直不承認台灣的中華民國的合法性,因此,國際法原則支持中華民國對台灣的主權主張的理由,並不能支持中華人民共和國對台灣的主權主張。

(六)一九七九年一月一日生效的中華人民共和國與美國建交公報中,美國政府認知(acknowledge)中國的立場,即只有一個中國,台灣是中國的一部份。(丘宏達:《一個中國的原則與台灣的法律地位》,載《世界周刊》(北美版),二〇〇一年二月四日,第三十七——三十八版;或見香港版《爭鳴》,二〇〇一年第二期。)

就上述各位學者關於台灣的法律地位的論點來看,似乎各方都有充分的事實根據和法理支持。然而,就其所得出的結論來看却大相徑庭,使台灣的法律地位成爲一個有待進一步研究的複雜的問題。對於這個問題,筆者認爲有必要從客觀性與學術性的角度,秉持價值中立的立場,從中、日的近代史及相關條約入手,對台灣的法律地位問題作進一步的剖析,力求取得公正的客觀評判。本文爲純歷史和法理的研究,故無預設政治立場問題。

 

(二)《馬關條約》對台灣的處置

台灣及其周邊島嶼和澎湖列島原爲中國領土。一八九四年,日本因急欲佔據朝鮮,與朝鮮的宗主國中國爆發武裝衝突(史稱「甲午戰爭」),中國戰敗。一八九五年四月十七日,中日雙方在日本馬關簽訂議和條約(即《馬關條約》),該項條約共十一款,另附有<議訂專條>三款,<另約>三款,<停戰展期專條>三款。出席簽約的中方代表爲清朝欽差頭等全權大臣李鴻章、清朝欽差全權大臣李經方;日方代表爲日本內閣總理大臣伊藤博文、日本外務大臣陸奧宗光。<條約>最初由中文和日文作成, 隨後又添備英文。

《馬關條約》簽訂現場繪制圖
《馬關條約》簽訂現場繪制圖

一、中文本<馬關條約>涉及割讓台灣、澎湖列島的條款內容爲:

「第二款:中國將管理下開地方之權並將該地所有堡壘、軍器工廠及一切屬公對象永遠讓與日本:

(2)台灣全島及所有附屬各島嶼。

(3)澎湖列島、即英國格林尼治東經一百十九度至一百二十度止,及北緯二十三度起至二十四度之間諸島嶼。」

二、<馬關條約>日文本內容爲:

「第二款:清國將下開土地之主權並在該地方上之城壘、兵工廠及公有物件永遠割讓與日本國:

(2)台灣全島及所有附屬各島嶼。

(3)澎湖列島、即英國格林尼治東經一百十九度至一百二十度止,及北緯二十三度起至二十四度之間諸島嶼。」

三、<馬關條約>英文本內容爲:

「第二款:清國將下開領土主權及在該地方上之城壘、兵工廠及公有財産永遠割讓與日本國:

(2)台灣全島及所有附屬各島嶼。

(3)澎湖列島、即英國格林尼治東經一百十九度至一百二十度止,及北緯二十三度起至二十四度之間諸島嶼。」

從以上英文本的用詞及行文來看,顯然是由日文本翻譯過來的。比較三種文本,我們可以清楚地看到:

中文本是將台灣、澎湖列島的管理權(即國際法意義上的「治權」或「管轄權」)永遠(即無條件之意)讓與日本,,並無涉及「主權」的字樣。如按國際法來解讀,中國轉讓給日本的是台灣、澎湖列島的地方管轄權而非領土主權。

日文本明顯有(土地之主權)字樣,按國際法來解讀,中國轉讓給日本的是台灣、澎湖列島的主權和治權(即領土主權和地方管轄權一並轉讓與日本)。

英文本內容與日文本相同,其中英文「full sovereignty」(完全主權)即含有領土主權與地方管理權之意。

比較以上中文本、日文本、英文本,不但條款的內容有出入,而且性質上的差异(即「主權」與「治權」)更令人驚訝。按照中文本,中國在<馬關條約>中並沒有將台灣、澎湖列島的領土主權割讓給日本。從民族主義的感情出發,中國人必定會堅持條約應以中文本爲准,日本人則必定會堅持條約應以日文本爲准。不過,必須指出的是,當年簽訂<馬關條約>之際,中、日雙方代表在兩國文本的條約上都簽了字。而且,訂約的主導權完全操在日方手中。也許日方當時己清楚地認識到條約的中、日文本內容上的差异,故在<馬關條約>的<議訂專條>中作了如下的規定:

「日本帝國大皇帝陛下政府及大清帝國大皇帝陛下政府,爲豫防本日署名蓋印之和約日後互有誤會以生疑義,兩國所派全權大臣會同議訂下開各款。

彼此約明本日署名蓋印之和約添備英文,與該日本正文、漢正文校對無訛。

彼此約明日後設有兩國各執日本正文或漢正文有所辯論,即以上開英文約本爲憑,以免舛錯,而昭公允。」

也即是說,簽約兩國日後如各據本國文本發生爭執,必須以英文本爲准。而英文本的底本無疑譯自日文本。這便是構成<馬關條約>中國割讓台灣、澎湖列島的領土主權給日本的法理依據。

根據以上條款規定,中國將台灣全島及所有附屬各島嶼的主權和治權(即領土主權和地方管轄權)永遠讓與日本。由於《馬關條約》是中日之間處理戰爭結果的條約,屬￿國際法上的「處分條約」性質,這類條約一經履行即無存在價值而喪失效力。換言之,當日本於一八九五年六月佔據台灣實現中日之間的主權轉移後,《馬關條約》即因履行而失效,自此台灣即屬日本領土。中國如欲取回台灣,必須與日本再次簽訂「處分條約」。

爲了讓讀者明瞭歷史事件的前因後果起見,在這裏有必要對國際法上的條約問題稍作解釋。國際法上的條約可分爲兩種:立法條約與處分條約。所謂立法條約是指爲締約國長期樹立行爲規範的條約。此種條約在本質上都有一段較長的生效期間。處分條約目的在於解决或處理特定的事件或問題。因此,處分條約在性質上一經履行即無存在價值而喪失效力。(關於「立法條約」與「處分條約」性質之區別,可參看黃異《台灣的法律地位》,載《海峽評論》第九十六期,(台北)海峽評論雜誌社。)通常,立法條約往往由締約國經雙方協商而訂立,多屬平等條約;處分條約則不同,締約國的某一方常常是在不自願甚至被迫的情况下簽約,對於不自願或被迫簽約的一方來說,處分條約通常都被視爲不平等條約。中日《馬關條約》即是一例,從中國的立場來看,該條約當然屬不平等條約,不過,處分條約雖因履行而失效,但它所産生的結果當然是繼續存在。據此,日本是通過《馬關條約》這一處分條約取得台灣的領土主權,該條約雖於一八九五年六月以後失效,但日本取得對台灣的領土主權這點,並不因《馬關條約》的失效而受影響。(法學家如奧夷哲也提出過國家領土的變更爲條約終止的一個原因的觀點,他認爲國家放棄它的領域的一部份,或且取得別的國家的一部份領域,這樣的離立或割讓是一種變更;被割讓的領域不復受割讓國的條約的拘束,而在原則上適用取得領域的國家所有的條約『參看王鐵崖:《國家繼承與條約》,載鄧正來編《王鐵崖文選》,第五一四至五一五頁,中國政法大學出版社,一九九三年』)。

 

  (三)《開羅宣言》與《波茨坦公告》的法律效力問題

《開羅宣言》乃爲羅斯福、丘吉爾、蔣介石參與共同商定之對日作戰計劃,發表於一九四三年十一月二十六日,內容爲:

(一)三大同盟作戰之目的在制止及懲罰日本侵略,並剝奪其自前次世界大戰在太平洋上所佔奪之島嶼;

(二)使日本竊自中國之領土如東北、台灣、澎湖等歸還中國;

(三)在相當時期予朝鮮獨立。(方連慶等編:《現代國際關係史資料選輯》(下册)第三一六頁,北京大學出版社,一九八七年。)

以上三點爲《開羅宣言》之精神,但在宣言的文字上還有「日本亦將被逐出其以武力或貪欲所攫取之所有土地」之規定,結合內中明確寫道:「使日本竊自中國之領土如東北、台灣、澎湖等歸還中國」的文字,頗有對日本發動戰爭的行爲實施處罰的意味。而且《宣言》的精神又由兩年後的《波茨坦公告》直接承繼下來。《波茨坦公告》於一九四五年七月二十六日由美、英、中聯合發表,蘇聯政府於同年八月三日聲明,正式參加《波茨坦公告》。公告共十三條,其中第八條對日本的領土作出明確規定:

「《開羅宣言》之條件必將實施,而且日本之主權必限於本州、北海道、九州、四國及吾人所决定其它小島之內。」(張逢舟主編《近五十年中國與日本》第五卷,第三〇五頁,四川人民出版社,一九九〇年。)

根據公告規定,日本的領土範圍限於明治維新廢藩置縣以前的日本列島,超出這一範圍的領土,皆爲日本用武力佔據者(包括朝鮮、琉球群島、台灣、澎湖列島、南海諸島等),應在被驅逐之列。很明顯,與《開羅宣言》一樣,《波茨坦公告》乃是一個對近代日本軍國主義對外擴張行爲實施懲戒處分的文件。至於其是否具有國際法的法律效力?則必須結合歷史事實及國際法的法理來加以評判。

首先,《開羅宣言》與《波茨坦公告》均爲同盟國制訂的作戰計劃及單方面宣布的公告,它不具有類似由締約國雙方協商爲長期樹立行爲規範而訂立的立法條約的性質。

其次,《開羅宣言》與《波茨坦公告》雖含對日本的侵略行爲實施懲戒處分的性質,但它又不同於類似由締約國雙方爲處理特定事件或問題而訂立的處分條約。

不過,《開羅宣言》與《波茨坦公告》雖不屬國際法上的立法條約或處分條約的類型,但它的精神及其規定又被戰後各國與日本簽訂的各類條約(包括處分條約與立法條約)所遵循和落實。例如,一九五一年的《舊金山和約》對朝鮮及太平洋群島的處置,一九五二年《中日雙邊和約》對台灣問題的處置,以及一九七二年中日雙方在北京發表的《聯合聲明》,都在不同程度上落實《開羅宣言》與《波茨坦公告》的規定或强調遵循它的精神和立場。可見,從歷史事實來看,《宣言》與《公告》雖非以「條約」命名,但其法律效力遠高於戰後的各類處分條約和立法條約,甚且成爲日本與各國簽訂各類條約所務必遵守的原則。這種情况,頗適合英國國際法學者麥克奈爾在《條約法》一書中所作的解釋:「國際法不規定國際協議的形式,正式與非正式協議沒有法律上的區別。重要的是締約的意圖,其意圖可用條約、公約、議定書或附記於會議記錄的宣言來記載」。英國國際法學家M.阿庫斯特《現代國際法概論》第三章第一節「條約」也指出:「《國際法院規約》提到『不論普通或特別國際協約,確立訴訟當事國明白承認之規條者』。『協約』這個詞的意思是條約……其它與條約同義的詞,或者說用以表示特殊類型的條約的詞有協議、公約、議定書、憲章、規約、文件、盟約、宣言、約定、協約、協議、施行細則、條款等。」可見國際法意義上的「條約」的定義甚寬,種類頗多,並不限於「條約」一詞(見Michael Akehurst: A Modern Introduction of International Law. George Allen and Unwin Ltd.),「一切正式的國際協議都是條約」,這一不成文的規定已成爲國際法學界的共識。

由此足證,《開羅宣言》與《波茨坦公告》雖非正式的對日條約,但它規定了日本必須承擔的義務(即日本必須把東北、台灣、澎湖歸還中國及給予朝鮮獨立等),其法律意圖非常明確,因此,筆者給《宣言》和《公告》下的定義是:一個具有「造法」(Law-making)性質的國際協議。所以《宣言》與《公告》的法律效力是不容置疑的,否則它便不會爲戰後各類對日和約所遵循。

另外,國際法中的條約就其種類還有「契約條約」(Treaties of Contract)和「造法條約」(Law-Making Treaties)之分。造法條約通常是許多國家所締結的「多邊條約」(Multilateral Treaties),規定若干共同遵守的規則,所以有國際法的造法作用。至於契約條約通常是「雙邊條約」(Bilateral Treaties),約定與兩締約國自身有關的特殊事項。《開羅宣言》、《波茨坦公告》類如「造法條約」,其中所規定日本必須遵守的規則,在當時具有國際法的造法作用(關於「造法條約」)的解釋,參看L. Oppenheim’s International Law. Vo1. I, P.879. Eighth Edition,1955.或見第九版《奧本海國際法》第一卷第一章第二節第11目《條約》)

事實上,《開羅宣言》與《波茨坦公告》對日本所産生的法律效力在一九四五年九月二日簽字的《日本投降書》中即獲得落實,該《降書》第六條寫道:「余等爲天皇、日本國政府及其後繼者承允忠實履行波茨坦宣言之條款」。(《國際條約集『一九四五年–一九四七』》,第一一二–一一四頁;或見《現代國際法參考文件》,第九三〇頁。)同年十月廿五日,中華民國政府代表中國正式收復台灣,對台灣、澎湖列島行使主權。代表中國政府接受日本國政府投降的陳誠將軍當即宣布:「從今日起,台灣及澎湖列島已正式重入中國版圖。所有一切土地、人民、政事皆已置於中華民國國民政府主權之下。」

中華民國國民政府恢復對台灣、澎湖列島行使主權,是《開羅宣言》和《波茨坦公告》在國際法上産生法律效力的結果,並且通過《日本投降文書》作出的承諾獲得落實而産生對日本的拘束力,從此,日本再也不能在台灣、澎湖列島行使主權。台、彭的主權事實上已回歸中國,至於日本向中國交割主權的法律手續,當然必須通過雙方簽訂一項處分條約來完成。這項處分條約即是一九五二年的《中日雙邊和約》。

 

    (四)《中日雙邊和約》對台灣及南海諸島的處置

由中華民國台北政府代表中國與日本國政府於一九五二年四月二十八日簽署的《中日雙邊和約》,無疑是一項與《馬關條約》相對應的對台灣、澎湖列島的處分條約。在分析該《條約》的內容之前,我們有必要對其所産生的歷史背景稍作瞭解。

一九五一年九月八日,美國爲首的西方國家爲了完成戰後對日本處分的法律手續,在舊金山簽署了《對日和平條約》(俗稱《舊金山和約》)。和約全文共七章二十七條,在和約上簽字的國家包括荷蘭、法國、澳大利亞、加拿大等四十九個國家(中國未參加簽約)。其中第二章「領域」部分涉及中日疆界問題條文規定:「日本國業已放棄對於台灣及澎湖列島以及南沙群島、西沙群島之一切權利、權利名義與要求。」(每日新聞社刊《對日平和條約》,第四–五頁,一九五二年五月,日本東京出版。)

該條款雖明言日本業已放棄對台灣、澎湖列島及南海諸島的「一切權利、權利名義與要求」,但並未寫明將它交還中國,且對比《馬關條約》明確寫道將台灣全島及澎湖列島的主權與治權永遠讓與日本,該條款在法律涵義方面顯得不明不白。這種法律涵義不明確的條款,當然不爲中國政府所承認(當時台灣的中華民國政府與大陸的中華人民共和國政府皆不承認《舊金山和約》的合法性)。因此,作爲戰勝國之一的中國來說,《舊金山和約》對它沒有國際法上的拘束力。又由於該和約只規定日本必須承擔的義務(放棄對於台、澎及南海諸島的一切權利),而沒有規定中國應當獲得的權利(即應將台、澎及南海諸島的一切權利歸還中國),所以引起中國政府的嚴重抗議。爲緩和這種緊張,結果由美國出面斡旋,促成台北的中華民國政府與日本政府簽署了《中日雙邊和約》。

在簽訂《中日雙邊和約》之前,中方代表葉公超、日方代表河田烈自一九五二年二月二十二日舉行第一次正式會談起,前後共舉行正式會議三次,非正式會議十八次,終於在四月二十八日簽字,經立法院於七月三十一日通過,八月二日總統批准,八月五日雙方代表在台北互換批准文書,即日生效。條約全文共十四條,另附議定書二款共七項,作爲對條約本文的附加和解釋條款,其中涉及領土主權的條款有:

(甲)日本放棄對於台灣、澎湖列島以及南沙群島及西沙群島的一切權益(第二條);

(乙)日本及其國民在台澎的資産及利益,將由雙方成立協議予以處理(第三條)

(丙)日本承認台灣及澎湖列島的居民,系中華民國的人民(第十條)。(張道行著《中外條約綜論》第二三四–二三八頁,五洲出版社,一九六九年;或見《現代國際法參考文件》,第九四三–九四四頁。)

從以上條文來看,該條約性質完全是與《舊金山和約》一脉相承的,尤其是關於台灣領土主權的處置,其行文大致與《舊金山和約》相同,即有「日本放棄」的文字,沒有「歸還中國」的明文,但這並不影響台灣、澎湖列島以及南沙群島及西沙群島的領土主權由日本歸還給中國的歷史事實和法律地位,關於這點,也是有國際法依據的。例如,《奧本海國際法》第一卷第二分册第五章〈國家領土〉注303有謂:

    「不應認爲,在條約或其他國際協定中對領土的處分,都一定採取割讓的形式……條約關於領土的規定可以不是割讓,而採取放棄主張,並承認另一國主權的形式。

由此足證,日本對台灣、澎湖列島及西沙群島、南沙群島採取「放棄」主張,實際上即是承認該群島主權歸屬中國的一種形式。這也是爲什麽戰後日本出版的權威性地圖都將台灣、澎湖列島,西沙群島、南沙群島標明歸屬中國的原因(這些地圖較有代表性的有1972年和1983年日本平凡社出版的《世界大百科事典》中所附地圖及1985年出版的《世界大地圖集》;以及1980年日本國土地理協會出版的《世界與各國》附圖)。

不過,有必要作進一步說明的是,《中日雙邊和約》與《舊金山和約》就法律意義的根本不同點在於,前者爲中、日雙方簽訂的和約,兩國共同承擔條約的權利與義務,故該和約對中、日兩國皆有法律的拘束力。日本放棄對台、澎的一切權益,這些權益即爲中國當然獲得。(就國際法中有關條約的種類來看,《舊金山和約》爲西方國家與日本締結的「多邊條約」,屬「造法條約」;《中日雙邊和約》則爲中日兩國處理自身有關的特殊事項的「契約條約」,故日本放棄的權益即爲中國理所當然取得。)這是毫無疑義的。另外,該和約第十條同時又承認台、澎的居民系中華民國的人民,其法律涵義十分明確,即承認中華民國在台、澎有效行使主權。和約的第二、第三、第十條結合起來看,意味著日本已將通過《馬關條約》獲得對台灣的領土主權、財産所有權和統治權交還中華民國所代表的中國。換言之,通過《中日雙邊和約》,日本已從國際法定義上將台灣歸還中國。

綜上所述,中華民國政府是通過《開羅宣言》、《波茨坦公告》的規定,《日本投降文書》作出的承諾而接收台灣,並將台灣的主權事實上回歸中國,然後通過《中日雙邊和約》完成主權轉移的法律手續。由於一九五二年台灣的中華民國政府仍然是在國際上代表中國的惟一合法政府,因此,《中日雙邊和約》也就成爲中國政府與日本政府之間締結的有關處理台灣問題的法律文件。《和約》簽訂之後,意味著中、日之間就台灣的領土主權問題已獲得法律上的解决,同時也是中國政府對《馬關條約》以來,日本對台灣殖民統治五十年作出的正面清算(儘管《和約》內容有闕失)。從此之後,日本對台灣已沒有任何法律的關係。中國對台灣的領土主權獲得事實和法理上的完全確定。又由於《中日雙邊和約》與《馬關條約》同屬處分條約性質,《和約》一經履行即告失效,但《和約》産生的結果則繼續存在,即台灣作爲中國領土的法律地位不變;因此,並不存在「台灣地位未定」問題。至於陳隆志論文提到:「中華人民共和國自一九四九年十月建國迄今,不曾一日有效統治管轄台灣,台灣確確實實是一個獨立於中華人民共和國之外的國家」。這一論點涉及中華人民共和國對中華民國的「政府繼承」問題,必須從國際法的角度稍作分析。

 

    (五)從「繼承」的國際法看台灣的主權問題

「台灣的法律地位」或曰「台灣的主權歸屬」,本來早就經由二戰的歷史事實及一系列國際協議和條約獲得解决的問題。中華民國政府也一直在台灣代表中國行使主權。韓戰爆發後,國際形勢出現了新的變化,特別是中共介入韓戰,以美國爲首的聯合國軍隊,認爲要遏止中共的勢力,就必須在亞洲扶持一個足以與中共抗衡的反共國家,這無疑非日本莫屬。於是,美國的亞洲政策也就由戰後的「防止日本軍國主義復活」轉爲「扶日阻共」方向,基於這樣的立場,美國重新規劃其在東亞和太平洋地區的戰略目標,即聯合菲律賓、台灣、日本、南韓,形成防堵共産勢力擴張的陣綫,這樣,台灣自然不能落入中共手中,而必須成爲自己能够掌控的一個棋子。爲達此目的,美國總統杜魯門於一九五○年六月二十八日發表聲明:「台灣未來地位的决定必須等待太平洋安全的恢復,對日和約的簽訂,或經由聯合國的考慮」。(參看吳學文等著《中日關係:一九四五–一九九四》『北京』時事出版社,一九九五年。)這便是「台灣地位未定論」的來由,一九五一年的《舊金山和約》中日本並未將台灣明言交還中國,也是基於美國亞洲政策的考慮。

自從《舊金山和約》簽訂後,「台灣的法律地位」問題長期以來在國際法學界也引起爭議,至使最具權威的《奧本海國際法》派學者對台灣的法律地位也持存疑態度。例如《奧本海國際法》第二章第二節第五十三目「承認和參加聯合國」中提到這樣的文字:

「當中華人民共和國的政府有效地控制了全部中國領土『除台灣外,該島的領土地位是可疑的』並要求在聯合國中代表中國時,聯合國大會在一九五〇年和以後就面臨這樣一種情勢。當時,該政府只得到少數聯合國會員國的承認。」『見Sir Robert Jennings and Sir Arthur Watts: Oppenheim’s International Law. Vol. I-Peace Ninth Edition,(c) Longman Group UK Limited and Mrs. Tomoko Hudson,1992.;或王鐵崖等譯<奧本海國際法>第一卷第一分册第119頁,中國大百科全書出版社1995年版。』

可見主流國際法學派對台灣的法律地位也有持「可疑」態度者,因此,對於這一問題確實有深入研究之必要,同時還必須根據歷史事實和法理向國際社會作清楚的說明。

上世紀五、六十年代,日本吉田茂內閣和佐藤榮作內閣爲適合美國在東亞和太平洋地區的戰略目的,曾公開鼓吹「台灣歸屬未定論」或「台灣主權未定論」,其持論依據即是《舊金山和約》。(詳參蘇振申編著《中日關係史事年表》第四四五至五二〇頁,華岡出版有限公司,一九七七年。)這也是爲什麽傳統的「台獨」教義派一直堅持《舊金山和約》的法律效力遠遠高於《開羅宣言》和《波茨坦公告》的原因,同時亦是近年呂秀蓮、陳隆志等重提「台灣地位未定論」的來由。

對於台灣的法律地位或曰台灣的主權歸屬,筆者認爲必須從《馬關條約》簽訂至二戰後的歷史事實及一系列條約文獻的法理去作評判,而不能光憑《舊金山和約》便下斷語,得出「台灣地位未定」的結論。須知,《舊金山和約》並非專門針對中、日尤其是台灣問題,其內容取向和側重不辨自明。况且又無中國政府參加,該條約對處理中、日之間的「台灣主權歸屬」問題無直接的法律效力,不然便不會有《中日雙邊和約》的産生。從國際法的角度來看,針對台灣法律地位問題的處置,《中日雙邊和約》的法律效力遠遠高於《舊金山和約》。奇怪的是,有些人在討論「台灣主權歸屬」或「台灣地位問題」時,往往喜歡援引《舊金山和約》,而對直接處理這一問題的《中日雙邊和約》有意忽略,這種捨本逐末的思維方式,不是有意回避歷史事實便是匪夷所思,同時在國際法上也是站不住脚的。

自從一九五二年《中日雙邊和約》(日方稱《日華條約》)生效後,台灣在法律上已經成爲中國的領土,同時也爲日本政府所承認。這點亦可從日本法院的判决獲得確認。誠如一九五六年十二月二十四日賴進榮一案中所示:「在日本與中華民國關係上,有關台灣及澎湖諸島之歸屬已屬確定……至少可以確定昭和二十七年(一九五二)八月五日日華條約生效以後,依該條約,台灣及澎湖諸島歸屬於中國。」(轉引自丘宏達:《一個中國的原則與台灣的法律地位》)。顯然,台灣在法律上已經成爲中國的領土這一事實,是日本法院當年根據國際法和國內法作出的判决。

至於一九七二年中華人民共和國與日本國在北京發表的《中日聯合聲明》提到:「中華人民共和國政府重申:台灣是中華人民共和國領土不可分割的一部份。日本國政府充分理解和尊重中國政府的這一立場,並堅持遵循波茨坦公告第八條的立場」這條,其中最值得重視的並不是日本國政府對中華人民共和國重申擁有台灣領土主權表示「充分理解」的文字,而是該政府「堅持遵循波茨坦公告第八條的立場」,因爲波茨坦公告第八條明文規定:《開羅宣言》之條件必將實施,也即是「使日本竊自中國領土如東北、台灣、澎湖等歸還中國。」日本外務大臣大平正芳在該聲明簽署的當天,即在記者招待會上作出解釋:「日本政府關於台灣問題的立場,已經在第三條表明了。開羅宣言規定台灣歸還中國,而日本接受了承繼上述宣言的波茨坦公告,其中有第八條,『開羅宣言之條件必將實施』,鑒於這一原委,日本政府堅持遵循波茨坦公告的立場是理所當然的。」(張暄編著《當代中日關係四十年》第三一九頁。)根據以上的解釋,日本政府承認《開羅宣言》和《波茨坦公告》是中日之間處理台灣問題的基準,也就意味著日本再次確認將以往竊自中國之領土如東北、台灣、澎湖列島及南海諸島歸還中國。雖然,《中日聯合聲明》並非兩國之間直接處理台灣問題的條約,但日本政府在《聲明》中一再表示「堅持遵循波茨坦公告第八條的立場」,它對於確認台灣的領土主權歸屬中國無疑具有「宣示的意義」。

台灣的領土主權無疑屬中國,其法律地位是明確的。至於這個中國是否屬中華人民共和國代表的中國?抑或屬中華民國代表的中國?則是另外一個問題。其中涉及中華人民共和國對中華民國的「政府繼承」問題。按照傳統國際法的觀點,所謂「政府繼承」,是指由於革命或政變而引起的政權更迭,舊政權的權利和義務爲新政權所取代。這種情况適合當年共産黨北平政權對國民黨南京政權的「繼承」。中華人民共和國政府堅稱擁有對台灣的領土主權,就是從國際法中「政府繼承」的原則引伸出來的。其邏輯推論即是:《開羅宣言》和《波茨坦公告》規定日本必須將台灣歸還中國,一九四五年國民政府代表中國接受日本的投降並收復台灣。一九四九年中華人民共和國實現對中華民國的「政府繼承」,一九七一年又在聯合國取代中華民國坐鎮「中國」席位,並且獲得國際社會的普遍承認,自然也就「繼承」了台灣、澎湖及南海諸島的主權。

 

() 餘論 

台灣及釣魚島問題、南海島嶼爭議等問題,嚴格說來都是二戰後遺留的歷史問題。這一系列問題都是相互關聯的,其中與日本關係特別重大,因爲這些島嶼在二戰結束之前都是日本用武力侵佔的殖民地。根據1943年的<開羅宣言>和1945年的<波茨坦公告>,這些島嶼都應歸還給中國。戰後這些問題爲何一直得不到合理的解决?這又與美國在戰後奉行「扶日阻共」的亞洲政策有關。研究這些問題,首先要搞清歷史的脉絡,把握到問題的癥結和時間上的關鍵日期。理由是,如果將這些問題提交國際法庭,從以往國際法庭判案的慣例來看,最受法官看重的是條約和關鍵日期這兩點。因爲只有條約才有法律效力。與此同時,簽訂條約及條約生效的日期(即法律上的關鍵日期)也至關重要,否則便不能將問題講清楚。

毫無疑問,<中日雙邊和約>是與<馬關條約>相對應的一部「契約條約」,根據<中日雙邊和約>,日本己將依據<馬關條約>取得的台灣及其所有附屬島嶼(包括釣魚島)及澎湖列島歸還中國;同時又將第一次世界大戰以來用武力侵佔的西沙群島、南沙群島一並歸還中國,這是有條約依據的。在1952年4月28日《舊金山和約》生效、以及<中日雙邊和約>簽訂這一關鍵日期之前,日本在國際法上還可聲明擁有這些島嶼的權益,但在這一關鍵日期之後,這些島嶼的主權和一切權益無疑歸屬中國。至於越南、菲律賓等一些國家在這一關鍵日期之後,只是用武力佔領了一些島嶼,但是根本沒有法理依據的,當然也是沒有主權的。擁有主權的只有中國。因此,南海問題的關鍵時間點也是在1952年4月28日,即日本與台灣的中華民國政府簽定了解决領土爭端的雙邊條約這一天。

不過,1971年以後,中華人民共和國繼承了中華民國在聯合國的席位,所以也就繼承了台灣、澎湖列島和西沙群島、南沙群島等島嶼的主權。

至於近年來釣魚島問題和南海問題再度浮現,這又與美國的重返亞洲戰略有關。美國的意圖是不接受中國提出的「九段綫」內的領土和領海主張,試圖重新洗牌,由其主導簽訂一個類似《舊金山條約》性質的「多邊條約」,重新規範南海周邊各國的秩序。所以,美國想趁中國還沒有强大起來的時候,要把南海問題多邊化、國際化,希望讓更多周邊國家參與進來,達到日後重新規範南海新秩序的目的。因此,「多邊條約」和「雙邊條約」的問題也很值得關注。美國主張南海問題多邊化,中國堅决反對多邊化解决南海問題,主張各聲索國分別就爭議島嶼進行雙邊談判。多邊化是美國的要求和企圖,這是中美之間在南海問題上的根本分歧。美國要求中國保證南海海域的航行自由和無害通過,這裏面也涉及許多很複雜的問題,有高度的政治性。其實都是大國之間的博弈。最後就是中美之間角力,看誰最終握有主導簽訂《南海問題條約》的話語權。由於南沙群島、西沙群島與台灣及澎湖列島都是在1952年的<中日雙邊和約>中日本明言「放棄」的領土,據此,涉及台灣的國際法地位時,不能不提到南海諸島,因爲南海諸島在法律上是與台灣、澎湖列島共同進退的,特在此稍作補充說明。

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